【典型案例】

　　A行为某地方国有控股城市商业银行，其领导班子成员均为受国有投资方委派在A行从事公务的人员。

　　2021年，为添加存款量，A行引进B股权基金合作项目，商定由A行担任基金托管行，收取托管费，A行向优质客户及本行部分员工引荐该基金（A行领导班子成员均有购买），但不承担基金的投资风险，该基金最终募集资金1亿元，其中A行内部员工投资占40%。后因B股权基金投资的企业350vip葡亰集团350vip葡亰集团运营状况不佳，基金出现兑付危机，此时，适逢A行预备上市，部分投资人提出要求由A行兑付该基金，偿还投资人本息，否则将以其他手腕影响其上市。为不影响上市，A行经领导班子研讨做出决策，运用C公司在A行的委托理财资金1亿元进行兑付（未超出C公司委托理财资金运营范围）。A行上市后，又经行领导集体研讨决定，向D公司发放贷款1亿元，用于接盘B股权基金，D公司无需提供担�！⒉挥昧烊±�息，并不承担风险，仅需以基金清算所得偿还贷款。预先A即将相关状况告知了C公司，并得到其追认，且C公司最终也按委托理财协议获取了相应收益。后经对B股权基金的资金清算，A行共发出贷款6000万元，4000万元无法发出。

　　【分歧意见】

　　本案中，对于A行领导集体决策形成损失的行为如何定性产生了争议。

　　第一种意见以为：A行领导班子成员在未经股东会授权，未向监管部门汇报的状况下，私自决策买入不良资产，承担了本不应由其承担的投资风险，最终形成4000万元损失，构成国有公司、企业人员滥用职权罪。

　　第二种意见以为：A行私自运用C公司的委托理财资金去购买不良资产B股权基金，违犯了受托义务，构成背信运用受托财产罪。

　　第三种意见以为：A行上市后，内行领导班子成员的操纵下，向D公司发放贷款1亿元，用于接盘不良资产B股权基金，并自担贷款风险，致使作为上市公司的A行蒙受了4000万元的损失，构成背信损害上市公司利益罪。

　　第四种意见以为：A行未实践履行贷款风险调查、测定等程序，在D公司不提供担�！⒉涣烊±�息的状况下，向其发放贷款用于接盘B股权基金的行为，违犯了金融法律法规的相关规定，并形成了4000万元的损失，构成违法发放贷款罪。

　　【评析意见】

　　本案中，A行领导班子成员滥用职权形成严重金融风险后，击鼓传花式转移风险，最终以违法发放贷款的方式迸发出来，并形成严重损失。对此应如何定性，笔者赞同第四种意见。

　　一、A行不构成国有公司、企业人员滥用职权罪

　　根据“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体运用法律若干成绩的意见》第四条规定，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者350vip葡亰集团处置过程中滥用职权，致使国家利益蒙受严重损失的，应以国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处�！１景钢�，A行的领导班子成员均为国家机关、国有公司、企业委派到国有控股企业从事公务的人员，属于国家出资企业中的国家工作人员。其在未经股东会授权、未向监管部门汇报的状况下，私自决定接盘不良资产B股权基金，承担了本人依法本不需承担的风险，并最终形成银行严重损失，其表层动机是为不影响银行上市，而深层动机是为了避免本行员工包括行领导本身投资蒙受损失，确属滥用职权的行为。但国有公司、企业人员滥用职权罪系个人犯罪，本罪的主体仅限于国有公司、企业工作人员中的自然人个人，单位不构成本罪。而本案中A行接盘B股权基金的行为是经行领导班子成员研讨后做出的集体决策，属于单位行为，故不构成国有公司、企业人员滥用职权罪。

　　二、A行不构成背信运用受托财产罪

　　根据刑法第一百八十五条之一规定，商业银行等金融机构，违犯受托义务，私自运用客户资金或者其他委托、信托财产，情节严重的，构成背信运用受托财产罪。本罪的主体是商业银行等金融机构，系单位犯罪。本案中，A行运用C公司的委托理财资金去兑付B股权基金的行为，系经A行领导班子成员集体研讨后做出的单位行为。但A行运用受托资金购买B股权基金未超出其受托运营范围，且A行预先也告知了C公司，并得到了C公司的追认，同时A行也经过贷款给D公司接盘B股权基金，使C公司发出理财本金，并获得了理财收益，未使C公司的利益遭到损害，故未违犯受托义务，不能构成该罪。

　　三、A行不构成背信损害上市公司利益罪

　　根据刑法第一百六十九条之一规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违犯对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司损害上市公司利益，致使上市公司蒙受严重损失的，构成背信损害上市公司利益罪。本罪犯罪主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员，上市公司本身不构成此罪，不能说公司本人违犯对本人的忠实义务。本案中，A行上市后，为接盘不良资产B股权基金，A行领导班子成员（董事长、监事长、行长等）经集体研讨决定违法发放贷款并形成损失的行为，是上市公司本身的一种单位行为，故不构成背信损害上市公司利益罪。

　　四、A行构成违法发放贷款罪

　　根据刑法第一百八十六条规定，银行或者其他金融机构的工作人员违犯国家规定发放贷款，数额巨大或者形成严重损失的，构成违法发放贷款罪。本罪的主体是银行或者其他金融机构及其工作人员，既可以是个人犯罪，也可以是单位犯罪；本罪在客观上表现为故意；本罪进犯的客体是国家对金融机构贷款的管理次序；本罪在客观上表现为违犯国家规定发放贷款，数额巨大或形成严重损失的行为。

　　严禁贷款用于投资股票、基金等证券，是金融监管部门基于国家金融安全以及证券市场正常买卖次序而制定的一以贯之的监管制度，表现了国家宏观监管政策，亦是社会公共利益的反映。本案中，A行、D公司商定贷款用于接盘B股权基金的行为，违犯了不得将贷款用于投资股票、金融衍消费品或从事股本权益性投资的相关规定。又根据我国《商业银行法》第三十五、三十六、三十八条的规定，商业银行贷款，借款人该当提供担保，商业银行该当对借款人的偿还才能、还款方式等状况进行严厉审查，并按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。而A行在为D公司提供贷款以接盘不良资产的状况下，未实践履行贷款风险调查、测定职责，并使D公司不领取利息、不提供担保，自担风险发放贷款的行为，明显违犯了《商业银行法》的上述规定。客观上，A行向D公司发放贷款违犯了《商业银行法》等法律法规的规定，并形成了4000万元的损失。客观上，虽然A行违法发放贷款是为了处理上市前的遗留成绩，但其在该成绩产生伊始即具过错，并有秉公动机，A行的上市并未阻断其过错行为，正是为了掩盖其过错，A行才不得已又实施了违法发放贷款的行为，其对发放贷款的违法性是明知并持希望或放任态度的，故具有违法发放贷款的客观故意。

　　综上，A行违犯金融法律法规为D公司发放贷款，数额特别巨大并形成特别严重损失，客观上具有违法发放贷款的故意，应认定为构成违法发放贷款罪。A行违法发放贷款的行为是由其领导班子成员集体研讨决策的结果，是一种单位行为，属于单位犯罪，应对A行判处罚金，并对其直接担任的主管人员和其他直接责任人员，按照刑法第一百八十六条第一款，“银行或者其他金融机构的工作人员违犯国家规定发放贷款，数额巨大或者形成严重损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者形成特别严重损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金”，定罪处�！＃ㄏ幕�龙 作者单位：江苏省苏州市纪委监委）